【案情】
2017年9月15日，甲食品药品监管局执法人员在监督抽检时发现，辖区内A食品生产企业生产的饼干①（批号：20150901）（批号即生产日期，下同）、饼干②（批号：20160301）、饼干③（批号：20160302）、糖果④（批号：20160301）、月饼⑤（批号：20160301）、月饼⑥（批号：20160401）6种产品经检验，结果均不符合食品安全标准的规定，其中，饼干①和饼干②的不合格项目均为“碱度超标”，饼干③和糖果④的不合格项目均为“甜度超标”，月饼⑤和月饼⑥的不合格项目均为“蛋白质不达标”，同时月饼⑤和月饼⑥还存在非法宣称月饼养生治疗功能的问题。
经执法人员调查核实，A企业持有饼干、糖果等食品类别生产许可证，但不持有月饼的食品类别生产许可证。A企业主要生产饼干和糖果，月饼为季节性产品，2016年生产了两个批次的月饼。饼干和糖果检验不合格的原因均是产品生产过程把控不严；月饼检验不合格的原因是A企业为了降低成本，故意低价采购“蛋白质不达标”的食品原料。
【分歧】
对此案的处理，执法人员产生了三种不同意见。
第一种意见认为，A企业生产3种饼干产品的行为属于连续违法行为，应该按一个违法行为进行处理，且应自行为实行终了之日开始计算时效。A企业生产月饼虽然存在4种违法情况，但只有一种产品，属于想象竞合，应该视为一个违法行为，择一重进行处罚。糖果跟饼干不是同一个品种，应该视为一个独立的违法行为。所以应该根据产品的品种，按照三个违法行为对A企业进行处罚。
第二种意见认为，应该按不合格项目来区分连续违法行为。生产饼干①和饼干②，生产饼干③和糖果④，生产月饼⑤和月饼⑥分别构成连续违法行为，分别按一个违法行为进行处理。同时非法宣称月饼的养生治疗功能、无证生产月饼以及采购不符合食品安全标准的食品原料三个违法行为与月饼检验不合格违反的都是《食品安全法》的规定，属于法条竞合，应视为一个违法行为，择一重进行处罚，因此，应该按照三个违法行为对A企业进行处罚。
第三种意见认为，A企业生产的饼干和糖果产品虽然品种不同，不合格项目也不同，但违法行为性质相同，所以这3个批次的饼干和1个批次的糖果应该视为连续违法行为，按一个违法行为进行从重处罚。无证生产月饼和低价采购不符合食品安全标准的食品原料、检验结果不符合食品安全标准之间存在牵连关系，应该视为同一个违法行为，因为非法宣称月饼的养生治疗功能违法行为的性质不同，应视为另一个独立的违法行为。所以应该按照三个违法行为对A企业进行处罚。
【评析】
法学理论一般认为，一个违法行为是指当事人主观上基于一个违法过错，客观上实施了一个作为或不作为，并触犯了一个法律条文的法律行为。
《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”
原国务院法制办在《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》的复函中称：“《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条中规定的违法行为的连续状态，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。”
结合本案，在A企业的违法行为当中，生产6种不符合食品安全标准产品的6个违法行为，触犯的是同一个处罚规定；另外无证生产月饼、采购不符合食品安全标准的食品原料和非法宣称月饼的养生治疗功能这3个违法行为，触犯的分别是3个不同的处罚规定，这3个违法行为不存在连续状态的问题。而在生产6种不符合食品安全标准产品的6个违法行为中，存在两个不同的违法故意：生产饼干和糖果产品为同一个违法故意，生产月饼产品为另一个违法故意。又因为多个独立的行为之间并不必然要求存在逻辑关系，所以是否构成连续状态，与产品品种、不合格项目等均没有关系。因此，生产饼干和糖果产品的4个违法行为构成一个连续状态，生产月饼产品的两个违法行为构成另一个连续状态。
既然前面生产6种不符合食品安全标准产品的6个违法行为最终认定为两个违法行为，那么无证生产月饼、采购不符合食品安全标准的食品原料和非法宣称月饼的养生治疗功能这3个违法行为是否仍然分别单独处理呢？这里涉及违法行为之间的“吸收关系”和“牵连关系”。
所谓违法行为之间的“吸收关系”，是指当事人基于同一个违法故意，实施了多个独立的违法行为，但由于违法行为之间存在必然的逻辑关系，其中一个违法行为吸收其他违法行为，最终只认定吸收的那一个违法行为。在本案中，A企业生产“蛋白质不达标”的月饼产品和采购“蛋白质不达标”的食品原料这两个违法行为便属于“吸收关系”，两者之间存在必然的逻辑关系，所以生产行为将采购行为吸收掉，最终只形成生产“蛋白质不达标”的月饼产品这一个违法行为。
所谓违法行为之间的“牵连关系”，是指当事人基于同一个违法目的，在这个违法目的之下又产生了多个违法故意，并分别实施了多个独立的违法行为；但由于违法行为之间存在手段与目的等各种关系，最终只认定其中某一个违法行为。A企业生产不符合食品安全标准的月饼、无证生产月饼和非法宣称月饼的养生治疗功能这三个违法行为，便是基于“非法获取月饼产品利润最大化”这一个共同的违法目的，再分别产生三种违法故意，通过三种不同的手段，实施了三个独立的违法行为。那么，在这三个违法行为当中，最终应该按照哪一个违法行为来处理呢？对于此类存在牵连关系的多个违法行为，在法学理论中称之为“处断的一行为”，但处理方式有别于上文所说的违法行为连续状态，牵连关系是择一重处罚，而且无须从重处罚。
综上所述，最终对A企业的处理结果应该是：对生产不符合食品安全标准的饼干和糖果产品这一个违法行为从重进行处罚；在生产不符合食品安全标准的月饼、无证生产月饼和非法宣称月饼的养生治疗功能这三个违法行为之间择一重进行处罚。至于上述几种意见中提到的“想象竞合”与“法条竞合”，在本案例中并不存在。
（作者单位：广东省佛山市食品药品监管局)
(责编：许晓华、杨迪)
