【案情】
2017年5月3日，受原国家食品药品监管总局委托，徐州市产品质量监督检验中心对宿迁市某面粉有限公司生产的超级高筋粉（小麦粉）进行抽检检测。上述产品中脱氧雪腐镰刀菌烯醇的实测值为1894μg/kg，检验结论：经抽样检验，脱氧雪腐镰刀菌烯醇项目不符合《食品安全国家标准 食品中真菌毒素限量》（GB2761-2011）要求，检验结论为不合格。
经调查，宿迁市某面粉有限公司于2017年4月28日生产超级高筋粉（小麦粉）300袋（25千克/袋），共计7500千克。在上述面粉被检测不合格前，该面粉公司将其上述面粉销售至某板厂作为工业用胶的原料使用，销售价格为3元/千克。
【分歧】
由于上述产品未进入食用环节，在案件处置过程中执法人员产生了不同意见。
第一种意见认为，产品在抽检期间存放于当事人仓库的合格区，属于以不合格产品冒充合格产品，当事人上述行为违反了《产品质量法》第三十九条“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品”的规定，应依据该法第五十条规定处罚。
第二种意见认为，当事人行为违反了《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下简称《特别规定》）第三条第一款“生产经营者应当对其生产、销售的产品安全负责，不得生产、销售不符合法定要求的产品”的要求，应依据《特别规定》第三条第二款的规定处罚。
第三种意见认为，当事人生产的超级高筋粉（小麦粉）经检测，被判定为不合格食品，应该按照《食品安全法》的要求处理。但在实际调查中，当事人生产的不合格食品均用于工业胶的制作，未进入食用环节，未造成危害后果，依据《行政处罚法》第二十七条第二款 “违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，免予处罚。
第四种意见认为，当事人属于取得《食品生产许可证》的食品生产企业，其生产的超级高筋粉（小麦粉）成品外包装上标注的执行标准为GB1355-1986，属于食品安全国家标准。经调查，当事人在生产、检验上述产品时均依据上述食品安全国家标准。当事人生产的食品经检测被判定为不合格，其行为应认定为生产不合格食品，违反了《食品安全法》第三十四条第一款第（二）项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品”的规定，应依据该法第一百二十四条第一款第（一）项规定处罚。
【评析】
笔者赞成第四种意见，理由如下。
对于第一种观点，首先，《食品安全法》第一百五十条规定：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”当事人生产的超级高筋粉（小麦粉）符合食品的定义，属于食品。其次，《食品安全法》第二条第一款第（一）项规定，在中华人民共和国境内从事食品生产和加工，食品销售和餐饮服务活动，应当遵守本法。当事人属于取得《食品生产许可证》的合法食品生产企业，其生产不合格食品的行为属于《食品安全法》调整的范围。再次，《食品安全法》第二十五条规定：“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。”由此可见，《食品安全法》调整规范的是与食品安全有关的行为。当事人生产的该批次超级高筋粉（小麦粉）不合格，检验依据标准是食品安全国家强制性标准，不合格项目也是国家强制标准的食品安全项目。此外，《产品质量法》只是对“产品”质量的一般规定，食品是一种涉及人体健康的特殊产品，有专门的《食品安全法》进行调整，不宜再用其他法律来进行调整。
对于第二种观点，笔者认为，应首先了解《特别规定》的出台背景。国务院于2007年7月26日发布《特别规定》，是为了加强对食品等产品安全的监督管理。2011年，原国务院法制办在《关于〈国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定〉适用问题的复函》明确指出：在《食品安全法》公布实施后，《特别规定》仍为现行有效的行政法规。依照《立法法》第七十九条第一款的规定，法律的效力高于行政法规。据此，《特别规定》与《食品安全法》对同一事项的规定不一致的，适用《食品安全法》的规定；《食品安全法》没有规定或者规定不明确而《特别规定》有明确规定的，执行《特别规定》。具体到本案，当事人的违法行为在《食品安全法》中有明确的条款予以调整，因此，不适用《特别规定》。
对于第三种观点，笔者认为对当事人免予处罚不妥。首先，当事人是取得合法资质的食品生产企业，应该遵守《食品安全法》等相关法律法规的要求。当事人生产的超级高筋粉（小麦粉）经检验，不符合食品安全国家标准，其违法行为已经产生，应该按照《食品安全法》的规定处罚；其次，当事人生产的不合格食品虽未进入食用环节，但这并不影响对其违法行为予以处罚。经调查，当事人在生产上述超级高筋粉（小麦粉）过程中，均按照小麦粉的生产工艺进行生产、检验，生产的成品外包装均标注了食品标准，且成品均存放于食品成品库的合格区内。综合考虑以上因素，笔者认为，当事人在主观上认同其生产的产品为食品，即使上述食品不销售至板厂，当事人也会将上述食品销售给相关的食品加工、经营或者使用者，具有潜在的食品安全隐患。若对当事人免予处罚，无疑会使当事人放松对产品质量的控制，给社会带来不良影响，不能真正体现立法本意。
当事人生产生物毒素含量超过食品安全标准限量的食品的行为违反了《食品安全法》第三十四条第一款第（二）项的规定。考虑到当事人生产的不合格食品未进入食用环节，执法人员经请示上级主管部门，决定对当事人减轻处罚，罚款5万元。
（作者单位：江苏省宿迁市宿豫区市场监管局）
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