堵住夫妻一方“被负债”漏洞法律专家：两难题待解
第24条新司法解释拟入法 两难题待解
专家认为，堵住夫妻一方“被负债”漏洞，民法典需明确由谁举证，并对“共同生产经营”作出严格限定
夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，应当认定为夫妻共同债务；夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务，但是债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。 ——民法典婚姻家庭编草案二审稿
相隔10月，最高法第24条新司法解释终于写入了民法典婚姻家庭编草案。
去年8月，十三届全国人大常委会第五次会议初次审议民法典婚姻家庭编草案时，“24条公益群”群主李秀萍和群友方惠(化名)一直呼吁婚姻法第24条新司法解释入法。6月底召开的十三届全国人大常委会第十一次会议，民法典婚姻家庭编草案二次审议稿终于达成了她们的愿望，可是她们并不开心。
尽管她们曾经是第24条新司法解释的推动者之一，她们寄往全国人大常委会的万人签名信，助推了第24条新司法解释出台，但她们发现，“第24条新司法解释还是有漏洞，所以希望民法典确定的夫妻债务规则能堵住漏洞”，方惠对新京报记者说，“别人都叫我们‘老赖’，因为‘被负债’，上了失信被执行人名单，我们知道这个过程多么痛苦难挨，所以期待少一些我们这样的‘老赖’”。
“被负债”者向最高检寄出的求助信。受访者供图
“我不知道的事情，怎么举证？”
方惠现在还在打5个民间借贷纠纷官司，5个官司中她都是被告，“现在才5起，少多了，三年前我都不知道自己是多少个官司的被告，只清楚身上背的是304万元的巨债”。
方惠原本经营一家家庭小旅馆，收入稳定。可是，2016年7月的一天，突然接到法院传票，才知道开投资公司涉嫌非法集资“跑路”的前夫借了钱，债权人称债务是在她离婚前产生的，要求她共同偿还。紧接着，法院传票像雪片一样飞来，她发现债务迅速增长到304万，“整个人崩溃了，心想干脆死掉算了”。
她开始了天天跑法院的生活，可是几乎所有官司都败诉。直到2018年1月第24条新司法解释出台，终于迎来转机，“有的官司胜诉了，法院终于认定我是‘被负债’的一方，没有共同偿还责任。可还是有官司败诉。我很奇怪，我给法院的证据都是相同的，为什么有的胜诉、有的败诉？这其中有问题。法官总是让我举证，证明前夫借的钱没有用于家庭日常生活需要。根据我的举证，再推定。可这些债怎么来的我都不知道，我不知道的事情，怎么举证？”
到底该由谁来举证？
广东省律协婚姻家庭法律专业委员会主任游值龙曾参加全国人大常委会法工委民法典婚姻家庭编立法调研。他对新京报记者说，方惠遭遇的困境在于，对于“以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务”，第24条新司法解释没有明确举证责任的承担方，“这是第24条新司法解释存在的第一大问题”。
第24条新司法解释第二条规定，“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持”。在此基础上形成的民法典婚姻家庭编草案二审稿也提出，“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，应当认定为夫妻共同债务”。
“如何认定‘为家庭日常生活需要所负的债务’？由谁来举证？还是仅凭法官的自由心证？这是非常重要的”，游值龙说，按照上述条款的逻辑，“为家庭日常生活需要所负的债务”可以直接认定夫妻共同债务，那么，靠谁来认定？靠法官。但法官的认定，也应当在当事人举证的基础上，才能进行准确的判断。没有明确当事人的举证责任，谁也不必举证，法官就无法给予准确认定。如果只根据法官的自由心证，单靠举债数额、不问用途来认定是否为家庭日常生活需要，将会出现很大的问题。
他举例说，一对夫妻，每月每人各自总收入1万元，一天，丈夫单独向外举债5000元用于赌博。债权人和丈夫都一口咬定用于家庭日常生活，妻子说没有用于家庭日常生活，在这种情况下，如果单纯根据数额，法官可能会认为数额不大，认定为“为家庭日常生活需要所负的债务”，直接作为夫妻共同债务处理。
因此，他认为，民法典婚姻家庭编必须明确“为家庭日常生活需要所负债务”的举证责任，“根据民事诉讼‘谁主张谁举证’的基本原则，由于债权人或丈夫主张是‘为家庭日常生活需要所负债务’，那么应当由债权人或丈夫负举证责任”。
“被负债”者向全国人大常委会寄出的求助信。受访者供图
一刀切的“小额推定论”
就在全国人大常委会会议二审民法典婚姻家庭编草案次日，中国婚姻法学会理事王礼仁接到了一名女子的求助信。王礼仁曾担任过十余年婚姻家庭合议庭审判长，见过很多“被负债”的当事人，可仍然被这名女子讲述的遭遇和随寄的证据所触动。
这名女子说，四年前，她在短短三个月间陷入一窝蜂式的民间借贷起诉，这才发现，离婚前，丈夫在5个月间疯狂巨额“举债”，不算利息，本金总计就接近400万。她调出银行流水，发现这些债务可疑，比如其中最大的一笔，“借款”入账当天就被前夫分文不差地转到了张某账上，“巧合”的是，张某和债权人是同一家公司的股东。她怀疑前夫跟别人恶意串通让她背上了巨额债务，不过法院仍然判定她共同偿还，因为债务都是在婚姻存续期间发生的。她上了失信被执行人名单，房产车子陆续被强制拍卖，生意也不得不关门。
第24条新司法解释出台后，她提起再审，可是案子已经过了再审期限，更为关键的是，她拿不出法院认可的证据来证明，前夫举借的巨额债务并没有用于家庭日常生活需要。她在信中问王礼仁，“我下一步该怎么做？恳请王法官帮帮我”。
“这样‘被负债’的当事人还有不少”，王礼仁说，由于举证责任不明，司法实践中，不少法官认为“为家庭日常生活需要所负的债务”，债权人只需要证明债权债务关系存在，债务符合当地一般认为的家庭日常生活范围即可，不需要证明该债务用于家庭日常生活；如果举债人配偶一方反驳，认为不属于共同债务，那么就由配偶一方举证。
“可是，没有参与债务订立、不知情的配偶如何举证？”王礼仁说，法官的上述观念导致了一个问题——小额推定论，小额债务只要符合当地一般认为的家庭日常生活范围，就一律推定为共同债务。东部某省高院就出台规定，20万元以内的债务一律认定为夫妻共同债务。结果这个省的小额放贷公司打出广告，“贷20万元，不需要配偶签字”。“小额推定论有很大的问题，可能成为大额借贷的‘漏斗’，举债人可能采取‘化整为零’的方式，恶意多次举债，然后甩给配偶”。
王礼仁认为，相对于婚姻法第24条来说，第24条新司法解释已经有很大进步，“我们不能期待一个司法解释解决所有问题。可是民法典婚姻家庭编的立法过程中，应该对夫妻债务规则作出更加完善的设计，明确‘用于家庭日常生活需要’的举证责任方，这是民法典婚姻家庭编绕不过、必须面对的问题”。
“父亲留给我的遗产没了”
上个月，方惠的一处房产因为一起败诉官司被强制拍卖了。她说，这处房产是父亲在上世纪90年代给她买的，产权人本来只有她一个人的名字，她不知道前夫什么时候成了共有权人。协议离婚时，她要了这套房，前夫拿走了另一套房，还有一辆车。
她清晰记得判决书上的每一个字。法院虽然认定，她并未实际经手借款，也没有在借条上签名，可《人民调解协议书》显示，离婚时，她分割了属于夫妻共同财产的房产。而且，她没有提供有力证据证明，婚姻关系存续期间，她有足够的个人收入来源足以购置这套房产；她出具的父亲出资购买的证据，法院没有采信，因为她还有两个兄长。所以，法院认为这套房产是前夫在婚姻关系存续期间，用经营所得购买的，离婚时分割给了她，她理应对前夫因经营所负债务承担共同偿还责任。
“债权人还有一个对我不利的证据，我前夫开过的一个公司的营业执照上有我的名字，尽管我根本不知道这个公司在哪，法院仍然认为我参与了前夫的经营活动，更应当承担共同偿还责任。接到判决的那一刻，我问法官，难道这就是‘共同生产经营之债’？”方惠说，拍卖房产那天，“我只能让自己躺在床上，慢慢平静下来，接受现实，老父亲几年前走了，现在他留给我的遗产也没了”。
“共同生产经营”怎么认定？
游值龙认为，何谓“共同生产经营之债”？什么情况下可以认定为“共同生产经营之债”？这是第24条新司法解释的第二大问题。
第24条新司法解释第三条规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。民法典婚姻家庭编草案二审稿也采用了相同的表述。
“什么是‘夫妻共同生产经营’，在司法实践中争议很大，歧义不小”，游值龙说，由于界定存在问题，有些所谓的“夫妻共同生产经营”所负债务并没有用于夫妻共同生活，导致不知情、未受益配偶“被负债”的情形不断出现。实践中已经出现这样的案例，比如债权人与举债方在合同中约定举债用途用于举债方经营之用的，法院直接认定为夫妻共同生产经营之债；举债方之前曾将经营所得用于家庭生活，后来再大量举债，不论这些债务是否实际用于经营，都直接认定为夫妻共同生产经营之债；在举债方公司经营中，只要公司股东或经营管理人员或普通员工出现配偶名字，就如方惠一般，也直接认定为夫妻共同生产经营之债。
游值龙认为，“夫妻共同生产经营之债”已成为举债方损害不知情、未受益配偶一方利益的借口和理由。
“一位丈夫，开了一个个体经营部，之前几年，每年将数万元经营所得用于家庭生活支出，最近两年向外举债几百万、上千万，在借款合同中写明‘用于个体经营’，但实际用于赌博、吸毒、包养二奶；一位丈夫，在注册公司时偷拿了妻子的身份证，将妻子设为股东或者名义上的管理人员、董事、监事、员工，然后以经营为名大量举债，用于赌博、吸毒、包养二奶，按照‘夫妻共同生产经营之债’理论，这些债务都会被认定为夫妻共同债务。这类案例不断出现，表明所谓‘夫妻共同生产经营之债’已成为举债方损害不知情、未受益的配偶利益的‘大坑’”。游值龙说，在没有准确、科学界定什么是“夫妻共同生产经营”的情况下，将实践中存在极大争议的“夫妻共同生产经营”之债直接列入法律规定，这样做非常危险。
长沙市雨花区人民检察院检察长马贤兴当过10年基层法院院长，接触过大量夫妻债务案例。他接受新京报记者采访时也表示，“‘共同生产经营’必须作出严格限定，也就是说，要夫妻两人实实在在地‘共同’从事生产经营活动”。
例如农村承包经营、城镇夫妻一起经营管理的小商店、小作坊，或者夫妻两人都在公司企业承担了具体职务，“‘共同生产经营’必须给予较为明确的限定，尤其是在信息化、网络化生产生活条件下的现代社会，知晓、确认极为便利，不能对‘共同’作泛化和扩大化解释。比如，有的夫妻一方设立公司时，其配偶仅仅是在公司有关书面文件中出现了名字，或者仅为名义上的‘股东’，而没有实际参与任何生产经营活动，不能判定为‘共同生产经营’。如果简单裁判，容易导致冤错案发生”。
6月26日，十三届全国人大常委会第十一次会议分组审议民法典婚姻家庭编草案时，部分委员也持相同看法。委员王砚蒙就提出，“债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”，其中的“共同生产经营”应该再多一些细致的考虑，“什么是共同生产经营？在现实生活中是很容易产生歧义的，如果没有准确的、科学的界定，就将其作为夫妻共同债务的前提，在实践中会产生诸多问题，特别是很容易造成夫妻一方既不知情，也没有受益的债务”。
如何平衡“被负债”人与债权人权益？
方惠经常在自己多起官司的判决书里看到一句话，“合法的民间借贷关系，受法律保护，债务应当清偿”。“法律必须保护债权人的权益，这我理解，也支持。可问题是，保护债权人的权益，不能以牺牲善意‘被负债’人的利益作为代价”。
游值龙说，立法者必须在保护债权人权益和防范善意方“被负债”之间找到一个平衡点，既要防止无辜配偶“被负债”，也要防止夫妻串通逃避债务，“这个平衡点很难找，不过有一点是肯定的，就是必须坚持正义的价值取向，法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律。任何法律规定都不应该让遵纪守法的人陷于恐惧、背负恶意债务”。
他建议，为解决举证责任与共同生产经营之债这两大问题，民法典婚姻家庭编可以采用这样的设计：婚姻关系存续期间，夫妻合意或为夫妻共同生活所负的债务，为夫妻共同债务。有下列情形之一的，属于夫妻共同债务：(一)为家庭日常生活需要所负的债务；(二)夫妻双方共同签字或者一方明确追认等共同意思表示所负的债务；(三)其他应当属于夫妻共同债务的情形。夫妻合意或为夫妻共同生活所负债务的举证责任，由主张属于夫妻共同债务的一方承担。
全国人大代表陈建银也持相同观点。今年全国两会期间，由她领衔，32名代表联合签名提交了《关于民法典完善夫妻债务规则保障婚姻家庭安全的议案》，对于夫妻债务认定规则也采用了相同的设计。她对新京报记者说，第24条新司法解释还存在一些疏漏和模糊空间，比如举证责任、共同生产经营之债的界定，需要民法典立法予以完善和补充，“比如采取例示性立法方式，用原则界定、举例说明加兜底条款的方式，在民法典婚姻家庭编中对夫妻债务规则作出规定”。
债权人应有更多风险防范意识
马贤兴则认为，保护债权人权益和防范善意方“被负债”的平衡点并不难找，“就是坚持共债共签等共同意思表示，坚持规范债权。在处理夫妻债务纠纷问题上，过去我们犯的错误太多，只讲保护债权，不讲规范债权。乡下有两句俗话，都是讲要规范民事行为，一句是‘亲兄弟明算账’，一句是‘莫打死了狗再来讲狗价’，都是说在事前要先讲得清清楚楚明明白白，避免事后发生不必要的争执”。
“现在一些银行向已婚个人发放贷款，实行夫妻双方到银行柜台面签，还要拍照留存，这种规范民事行为的做法值得借鉴。”马贤兴说，对债权风险防范来说，最好的防范和保护就是规范，“从源头落实保护，是治本之策。债权人掌握了发动债的主动权，也应该有风险注意义务和防范意识。借款给已婚个人，本是助人善举，为何不告知他的配偶，让夫妻双方都来签个字呢？或者通过现代通讯手段，让债务人配偶知情并确认，以完成共同意思表示呢？有人说，这样会增加交易成本，不利于发展经济、活跃市场行为。事实上，现代化的交通信息手段已经给人们的生产生活带来了极大的便利。就以夫妻一方要举债为例，如果一方无法现场共签，可以随时随地通过视频、微信等手段让配偶知情确认，获得‘共同意思表示’。这种事前规范又会增加多少成本呢？而事前草率而为，到事后发生争议，这才是实实在在地‘增加了交易成本’，‘妨害了经济发展’”。
这几天，方惠和她的群友又开始给全国人大常委会等机构写信，呼吁民法典婚姻家庭编堵住第24条新司法解释的漏洞，“几年前，我们给全国人大常委会写了很多信。单是打印机硒鼓，我就在一年半里换了10个。结果很好，第24条新司法解释出台了。每一次胜诉，我都会对法官说，‘谢谢你，让我的法治信仰更加坚定’。所以这次我也相信，民法典会制定一个更完善的夫妻债务认定规则。”
新京报记者 王姝
