打擦边球变相买卖外汇两高重拳出击涉地下钱庄犯罪
非法资金结算业务频打擦边球变相买卖外汇犯罪数量增多
两高重拳出击涉地下钱庄犯罪
◎近年来，各种模式的地下钱庄日益增多，发展速度逐渐加快。其危害有：影响资金结算，特别是涉外资金结算；助长诸如赌博、非法集资等犯罪；资金在没有监控的情况下大规模迁移，不利于我国的货币政策实施和金融市场稳定
◎在加强防范金融风险的大背景下，《解释》出台及实施将对现阶段已有的一些涉地下钱庄犯罪产生致命打击，违法成本会大大提高。现在的洗钱方式已经和以往不一样，新技术发展对打击洗钱工作提出了挑战
◎此次出台的《解释》相关标准更加严格、细化，对于过去一些含糊、笼统的规定予以明晰，在司法实践中，操作性也更强
□本报记者 杜 晓
□本报实习生 杨映瑜
近日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，自2019年2月1日起施行。
据最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就涉地下钱庄刑事案件司法解释答记者问时介绍，启动《解释》起草工作至今，历时近两年时间。最高人民法院、最高人民检察院经过深入调研论证和广泛征求意见，结合司法工作实际，制定了《解释》。《解释》的出台，是贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想和党的十九大精神，防范化解重大金融风险的需要；是依法严厉惩处涉地下钱庄犯罪，维护金融市场秩序和国家金融安全的需要；是统一法律适用，提高办案质量，确保办案法律效果和社会效果的需要，意义十分重大。
此次两高联合发布《解释》具有哪些重大深远的意义？《法制日报》记者就此采访了业内专家。
涉地下钱庄犯罪猖獗
认定标准更具体细化
据最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人介绍，近年来，随着国内外经济形势的变化，恐怖主义犯罪国际化，走私犯罪和跨境毒品犯罪增加，以及我国加大对贪污贿赂犯罪的打击力度，从事非法资金支付结算业务、非法买卖外汇等涉地下钱庄犯罪活动日益猖獗，涉地下钱庄刑事案件不断增多。地下钱庄已成为不法分子从事洗钱和转移资金的主要通道，不但涉及经济领域的犯罪，还日益成为电信诈骗、网络赌博等犯罪活动转移赃款的渠道，成为贪污腐败分子和恐怖活动的“洗钱工具”和“帮凶”，严重扰乱金融市场秩序，严重危害国家金融安全和社会稳定。
中国政法大学金融法研究中心主任刘少军教授认为，非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇等问题在过去就已存在。虽然有些已经破获的案件所涉及金额较大，但实际上立案标准并不是很严格，而且集中在线下。随着互联网和清算体系不断发展，新的违法犯罪形式也逐渐产生，通过网络变相完成交易和支付的现象日益增多。整体来看，以前的打击重点是金额较大的案件，对于金额较小、程度不是很严重的案件打击力度则有待提升。此外，以前的案件主要集中在线下，总体数量虽不多，但案值较高。互联网发展使得交易更加快捷方便，同时也带来了更多的安全漏洞，这都是在我国经济发展过程中出现的新挑战。
“以前，人们都习惯通过银行进行支付，缺少其他支付手段。但现在通过网络非法从事资金支付结算的现象逐渐增多。在线下活动中，一般只是互相认识的人才能实施此类行为，而且营销推广比较困难。由于互联网具有匿名性等特点，传播方便快速，在网络支付结算过程中，相关人员不需要见面，这就使得滋生犯罪的可能性大幅提高，意味着互联网金融领域的犯罪现象可能呈现扩大化、普遍化趋势。所以，要以更严格的标准来进行管理，这也是《解释》出台的重要原因。”刘少军说。
中国社会科学院金融研究所法与金融研究室副主任尹振涛认为，近年来，各种模式的地下钱庄日益增多，发展速度也逐渐加快。从当前存在的一些问题来看，主要有以下几个方面的危害：首先，影响资金结算，特别是涉外资金结算。一些第三方平台把资金洗出国外，想方设法规避汇率，严重违反了我国外汇储备管理的相关规定，同时也带来了极大的金融风险。其次，助长诸如赌博、非法集资等犯罪，这些犯罪需要通过非法资金结算来助力。再次，资金在没有监控的情况下大规模迁移，不利于我国的货币政策实施和金融市场稳定。
尹振涛还认为，关于非法从事资金支付结算业务的规定在刑法中早已有之，但在现实执行中却存在两个问题：首先，在相关行为的认定方面，不仅仅是金额问题，随着新技术的发展，一些非法经营和非法资金结算业务频频去打擦边球，有时候不容易找一个合适的罪名来给其定性。而此次出台的《解释》准确认定了相关行为，能使有关部门在打击、处罚此类行为时有法可依。
“其次，在刑法相关规定中，对于情节严重的认定标准还是比较高的，特别是涉案金额。随着犯罪手段日益增多，如刷卡套现等违法行为通常都是由一个团体共同操作，平均到每个人的涉案金额很可能达不到标准，因此在实践中会造成一些问题，可能会无法追究责任或者量刑较低，这意味着即使违法所得不少，但实际违法成本偏低，一些人仍然可能铤而走险继续这种行为。《解释》关于情节严重的认定标准非常符合现阶段的实际情况，能对此类行为起到很强的震慑作用。”尹振涛说。
严格管理支付结算
及时化解金融风险
据最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人介绍，近年来，随着互联网金融的迅猛发展，支付结算方式发生很大的变化，由于刑法修正案没有明确资金支付结算的具体情形，司法实践中对非法从事资金支付结算业务的认定存在争议。从近年查处的涉地下钱庄犯罪刑事案件看，非法从事资金支付结算业务，主要是不法分子通过设立空壳公司，采取网银转账等方式协助他人将对公账户非法转移到对私账户、套取现金等进行非法支付结算。
结合司法实际和有关案例，《解释》规定了3种属于“非法从事资金支付结算业务”的情形：第一种是虚构支付结算情形，即使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；第二种是公转私、套取现金情形，即非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；第三种是支票套现情形，俗称“支票串现金”，即非法为他人提供支票套现服务。
刘少军认为，相关机构必须有法律规定的支付牌照才能进行经营活动，这并不是我国特有的规定，许多国家都是如此，严格实施这样的规定在一定程度上能够保障资金安全。相关机构如果要从事资金业务和支付结算业务，那么就要成为资金流通的中心。如果相关机构采取一些其他手段和非法行为，那么很有可能导致在结算活动中出现资金挪用、流失，金融安全难以保证。
“在我国，正规的支付结算业务除了需要中国人民银行颁发的支付牌照之外，还需要高昂的储备金，并且这笔储备金不能随意乱动。一般来说，银行会形成资金沉淀，但是非银行机构很难像银行那样拥有大量稳定的资金。如果此类机构既没有合格资质做业务，又不遵守相关规则，就难以保障资金的安全。因此对支付结算业务进行严格监管成为所有国家的共识。”刘少军说。
刘少军认为，《解释》规定的3种非法结算情形，最主要的危害就在于影响外汇管理秩序。目前，我国的外汇交易不是完全放开的，只有央行直属的中国外汇交易中心一个外汇交易市场，其他都只能是兑换外汇。私下开设外汇交易市场对金融秩序乃至社会稳定都会造成很大的破坏。比如，通过各种各样的方式将钱款转移到境外，特别是诸如贪污、逃税、非法经营、违法犯罪等资金非法流通。
尹振涛认为，随着新技术的发展，非法支付结算的形式也发生了很多变化，因此在司法实践中，有时可能不容易认定某种行为是否违法。实际上，此次《解释》的出台有一个大背景，就是防范金融风险。从国家层面来看，这是一个很重要的工作，特别是要打击非法从事资金支付结算业务的行为。在金融风险产生的过程中必然会伴随资金运转，非法资金支付结算在其中扮演了很重要的角色。常见的刷卡套现只是比较小规模的犯罪，大规模犯罪如非法洗钱，将严重扰乱外汇管理秩序。此外，近年来重点打击的电信诈骗、境外赌博、虚拟货币炒作等，都是通过非法资金支付结算来进行。从更深层面探究，贪腐人员、恐怖分子同样通过这类途径来运转资金，是金融领域必须切除的大毒瘤。
“在加强防范金融风险的大背景下，《解释》出台及实施将对现阶段已有的一些涉地下钱庄犯罪产生致命打击，违法成本会大大提高。值得注意的是，现在的洗钱方式已经和以往不一样，新技术发展对打击洗钱工作提出了挑战。为应对新的变化，有关部门需要根据新司法解释不断改进监管执法方式，结合新司法解释多运用一些科技手段有效发现风险，惩治违法违规行为，这是一场持久战。”尹振涛说。
相关标准操作性强
认定范围更为宽泛
据最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人介绍，“实践中，地下钱庄非法买卖外汇主要有较为传统的以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为和当前常见的以境内外‘对敲’方式进行资金跨国(境)兑付的变相买卖外汇行为”“据此，《解释》规定实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚”。
“‘对敲’方式从表面上看没有发生资金物理流动，例如在国外的某人A想往国内汇款一百万美元，那么此人就可以先将这笔钱转账到这个国家的地下钱庄账户，收到这笔钱之后，这个国家的地下钱庄会告诉其在国内的同伙，国内同伙就会把对应的人民币打到A指定的国内账户。从表面上看，境外资金似乎没有进来，但实际上交易已经完成了。由于没有直接的、实体的资金流动，因此隐蔽性很强，双方只需要发短信、发邮件就可以达成协议。现在通讯手段更加发达，交流不成问题。因此，此类犯罪数量可能会越来越多。”刘少军说。
刘少军认为，此次出台的《解释》相关标准更加严格、细化，对于过去一些含糊、笼统的规定予以明晰，在司法实践中，操作性也更强。《解释》的出台将改变过去主抓数额较大案件的情形，打击面将更加广泛。同时，《解释》更多关注了互联网金融的新情况，对过去互联网金融领域一些存在模糊认识的地方进行了明确规定。在互联网金融发展泥沙俱下的阶段，有些人还存有侥幸心理，《解释》发布之后，一些互联网金融领域违法违规以及打擦边球的情形将逐渐不复存在。总体来看，《解释》的出台及施行对于维护我国金融安全具有十分重大的意义。
尹振涛认为，从《解释》整体来看，其对于相关行为的认定设定了一个较为宽泛的范围，能够为下一步在监管过程中发现的新问题留出比较大的空间，同时也给有关部门更多的操作余地。根据《解释》的有关规定，在刑法约束下，对于一些特殊情况和特殊行为，要尽可能严格查处、灵活量刑。根据《解释》，定罪时更多考虑的是最终形成的负面结果以及带来的负面作用，这意味着《解释》对一些新的违法犯罪形式和行为同样也能发挥作用。
