专家详解网络侵权立法疑问为何未设网络侵权专章？
专家详解网络侵权立法三大疑问
以前一直有错位，就是把网络服务提供者的功能过于扩大化，让它承担了法院等部门的职责，这是它无法做到且不合适做的
□本报记者 朱宁宁
民法典侵权责任编草案二审稿近日对外公布。关于网络侵权的内容，仍保持一审稿体例，用第九百七十条、九百七十一条和九百七十二条，共三条进行规定。在此基础上，补充了一些内容。
目前，网络侵权现象日益普遍，危害程度也日益增加，那么为什么目前草案中没有设专章？为什么没有加大处罚规定惩罚性赔偿？为什么采取一种平和的立法态度？就这些焦点问题，《法制日报》记者近日采访了民法典编纂工作专班成员、清华大学法学院副教授龙俊。
“草案这三条看起来虽然不多，但是仔细分析，内容扩展得其实非常多。总的来说，此次立法遵循了先前的思路，在侵权责任编中对利用网络技术这个特殊的形式，以网络服务提供者为一个特殊主体，针对网络侵权的特殊之处，作出特殊规定。”龙俊说。
为何未设网络侵权专章
在民法典侵权责任编草案编纂过程中，针对网络侵权，学术界的意见一直比较多。鉴于网络侵权愈发常见，很多意见希望能够单独制定一章，以便大量扩充内容。但目前草案并没有设网络侵权专章，而是将现行侵权责任法第三十六条变成侵权责任编草案第九百七十条、九百七十一条和九百七十二条三条，也就是所谓的“一变三”。这是出于什么考虑呢？
“之所以采取这种形式，是因为如果设置专章，就会有一个问题，网络侵权虽然很常见，但是从某种角度来讲，所有的侵权行为都可以分为线上的侵权和线下的侵权。”龙俊指出，网络侵权行为的特征是利用网络这样一种技术手段，但是其侵权的内容及其内涵跟其他的侵权行为有很多共同之处。
“以最常见的名誉侵权为例，在前网络时代就一直存在。进入网络时代后，从实质规则的角度看，网络名誉侵权中涉及的问题从本质上看还是那些因素。比如，通过评价或者虚假事实陈述造成他人名誉下降的认定问题。再比如，对名誉的保护与舆论监督的协调和平衡问题。这些不管是不是网络时代，都是侵权责任认定中永恒的话题。以前有，现在有，将来还有。不同的只是，伴随技术进步，可能危害会更大，范围会更广而已。但是这些因素并不是判断是否构成名誉侵权的因素，不是根本的标准。既然网络侵权与其他侵权行为不在一个维度上，如果将其作为专章，那就会有交叉，造成与其他章节的内容大量重合。基于以上考虑，网络侵权只是技术手段的问题，所以最终未设专章。”龙俊解释说。
龙俊同时强调，伴随5G时代的到来，还会带来很多新情况和新问题，但是很多内容依旧不适合直接写到法律中来。“法律更重要的是把一些不太会变化的、较为稳定的、重要的内容写进来。伴随着技术发展带来的细节判断标准的变化，未来可以在判例和司法解释中加以规定，而法条中规定更基本、更原则的内容即可。所以，目前草案中有关网络侵权的内容，主要是把这种特殊性强化出来。同时，这种特殊性又不能过于具体。”
草案内容最大变化在哪
与现行侵权责任法第三十六条相比，草案目前最大的变化是增加了通知和反通知的内容。
现行侵权责任法第三十六条第一款规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。第二款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
对此，龙俊认为，这些规定在2009年修改侵权责任法时这么考虑有其合理性，但随着实践的发展出现了一个问题：“按照现行规定，被侵权人认为自己的名誉受损进而要求侵权人删除相关内容后，如果网络服务提供者没有及时删除，那就要承担连带责任。由此就把网络服务提供者变成了一个类似于法院的角色，让其承受了不可承受之重。”
龙俊具体指出，如果是明显的侮辱、诽谤等行为，网络服务提供者可以很容易判断。但如果出现模棱两可的情况，就可能会让其产生两难：一旦不是侵权，删错了怎么办？不删帖，万一真构成了侵权又怎么办？这就使得网络服务提供者相当于有了司法职责。
因此，龙俊说，侵权责任编草案相当于将网络服务提供者过去更接近于司法裁判的过重义务，变成了类似于诉前保全的义务，最后解决问题还得去法院、相关部门。“网络服务提供者这边只能是提供一个临时的保护。”
按照草案，可能构成侵权的用户接到通知之后可以提交一个反通知，即不存在侵权的声明。龙俊指出，之所以这样规定是跟技术相关。换句话说，通知和反通知就是针对网络时期的信息传播速度过快的对应措施。在前网络时代，侵权都会去法院起诉。但网络时代信息传播的速度太快，如果依旧按部就班地走司法程序来解决，容易造成无法补救的后果，所以要提供更加迅捷的临时性救济措施。
为何未规定惩罚性赔偿
很多人认为，目前网络侵权违法成本太低，应当加大对侵权人的处罚力度。但草案中却并没有针对此规定惩罚性的赔偿措施，甚至相比侵权责任第三十六条而言，似乎对于网络服务提供者的责任有所放松。
“其实并非如此。现在的规定是对于各方意见的一个综合考量后的折中结果。”龙俊从两个方面给出了分析。
一方面，之所以没有规定惩罚性赔偿，主要是担心被滥用。龙俊说，我国整个民法领域，尤其是涉及侵权责任法领域，整体的原则还是填补赔偿，也就是以救济为原则，惩罚性赔偿只在产品责任等极个别领域适用。虽然对故意侵权采取惩罚性赔偿可以纠正很多问题，但是我国司法实践中一直还是采取较为谨慎的态度。因为有一个背景必须要考虑，那就是执行难问题。如果立法中规定了大量的惩罚性赔偿，但是没法执行，相当于立法开空头支票，执行不了，会造成更大的矛盾。
“不是说空头支票开得越大就越好。应制定一个可以操作、可以预期、可以执行的方案。”龙俊说。
另一方面，为什么说不宜加重网络服务提供商的责任？“单纯加重网络服务提供者责任会带来一个问题，会让其无所适从，造成在提供和服务的时候要像法官一样不停地去判断，这就超出了其作为运营商的能力范围。”龙俊举例说，比如苹果是否构成对于高通的专利侵权要京东去判断，批评鸿茅药酒、权健等是否构成名誉侵权要百度去判断，显然不合理。
他进一步指出，以前一直有错位，就是把网络服务提供者的功能过于扩大化，让它承担了法院等部门的职责，这是它无法做到且不合适做的。
“但这并不意味着对网络服务者该做的事情给它免除掉。因此，草案在第九百七十二条将侵权责任法第三十六条第四款吸收进来，规定网络服务提供者知道或者应当知道网络用户侵害了他人的权益，未采取必要措施的，与网络用户承担连带责任。”龙俊说。
“当然，具体哪些内容属于其审查的范围，目前司法解释中已经有了具体标准，也就是对于‘应当知道’的内容的具体化。但是，这些具体标准随着技术的进步可能未来还会有所变化，因此也不宜直接写进民法典。”龙俊说，这就是草案对于此类问题的处理方式与思路。
